lundi 27 février 2017

La Protection des Sources : point d'actualité

La protection des sources d'information des journalistes, appelée aussi « secret professionnel », forme la base, avec l’obligation de vérification des faits,  de la déontologie du journalisme et de la liberté de la presse.
Elle permet précisément aux journalistes la vérification des faits, auprès de personnes qui acceptent de leur parler à la condition que leur identité ne soit pas divulguée.

Elle est garantie en Europe par l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme. Ce droit et devoir, a fait l'objet d'une jurisprudence des plus protectrices de la Cour européenne des droits de l'homme, qui le définit comme une « condition essentielle au libre exercice du journalisme et au respect du droit du public d’être informé des questions d’intérêt général ».

      I.         La protection par le droit européen

L’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme prévoit que :

«1. Toute personne a droit à la liberté d'expression. Ce droit comprend la liberté d'opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorités publiques et sans considération de frontière. Le présent article n'empêche pas les États de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d'autorisations.
2. L'exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l'intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l'ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d'autrui, pour empêcher la divulgation d'informations confidentielles ou pour garantir l'autorité et l'impartialité du pouvoir judiciaire».
(Voir arrêt CEDH « Goodwin c/ RU, 27 mars 1996).


     II.         La protection en droit français


L'article 109 alinéa 2 du Code de procédure pénale dispose que "Tout journaliste, entendu comme témoin sur des informations recueillies dans l'exercice de son activité, est libre de ne pas en révéler l'origine".
Cet article, bien qu'évocateur de sens, se devait d'être complété pour garantir pleinement la protection des sources du journaliste. En effet, seul le journaliste entendu comme témoin peut ainsi garder, devant le juge, le secret de ses sources, et uniquement dans ces cas. 
La loi dite « Dati », n° 2010-1 du 4 janvier 2010 relative à la protection du secret des sources des journalistes est la référence en matière de protection de source. 

Rachida Dati, alors Garde des Sceaux à l’époque, déplorait que la protection des sources était peu encadrée et qu'un journaliste pouvait protéger l'identité de son informateur "uniquement" lorsqu'il était interrogé comme témoin par un juge d'instruction (article 109 Code de Procédure Pénale).

La loi de 2010 vise à renforcer le principe de la protection des sources du journaliste dans la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. L'article 2, alinéa 1er, de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse prévoit ainsi désormais que « Le secret des sources des journalistes est protégé dans l'exercice de leur mission d'information du public ».

Ce principe n'est cependant pas absolu.

En effet, selon l'alinéa 3 du même article : « Il ne peut être porté atteinte directement ou indirectement au secret des sources que si un impératif prépondérant d'intérêt public le justifie et si les mesures envisagées sont strictement nécessaires et proportionnées au but légitime poursuivi. Cette atteinte ne peut en aucun cas consister en une obligation pour le journaliste de révéler ses sources ».

Ainsi, le secret ne peut être écarté que si deux conditions sont cumulativement réunies :

      D'une part, il faut un impératif prépondérant d'intérêt public
      D'autre part, il faut que l'atteinte soit nécessaire et proportionnée au but légitime poursuivi

Ces critères étant repris par la jurisprudence, notamment par l’arrêt de la Chambre Criminelle de la Cour de cassation du 6 décembre 2011. n° 11-83.970).

Mais une très vive opposition s’est créée de la part des syndicats de journalistes. En effet, ce texte est selon eux très vague et donc soumis à une large interprétation.

Un des reproches fait est que « la loi ne crée pas un délit autonome d'atteinte au secret des sources ».

L'identification de la source ne constitue pas en elle-même une infraction pénale. Pour fonder une condamnation, "il faudra par conséquent s'attacher aux moyens qui ont été mis en œuvre pour trouver cette source". C'est-à-dire si le droit du journaliste de taire sa source a bien été respecté.

Face à cette opposition, le gouvernement avait souhaité renforcer la protection des sources journalistiques et avait présenté à l'Assemblée nationale un projet de loi n°1127 le 12 juin 2013 renforçant la protection du secret des sources des journalistes.

Ce projet de loi avait pour ambition de compléter de manière plus précise la définition des atteintes pouvant être portées à la protection du secret des sources du journaliste.

Cependant, depuis 2013, le projet de loi est actuellement suspendu, ce que plusieurs ONG et acteurs du monde journalistique déplorent.

   III.         Les infractions et les sanctions

La loi Dati de 2010 n'a pas apporté de nouveautés en ce que les journalistes bénéficiaient déjà de garanties pour les perquisitions dont ils pouvaient faire l’objet : les perquisitions visant des journalistes, que ce soit dans les locaux des entreprises de presse, à leur domicile ou dans un véhicule professionnel, ne peuvent avoir lieu qu’en présence d’un magistrat. Le journaliste pouvant ainsi s’opposer à la saisie de documents permettant d’identifier ses informateurs et faire trancher cette contestation par le juge des libertés et de la détention (Article 56-2 Code de Procédure Pénale).

Cependant, la nouvelle loi a tout de même apporté quelques nouveautés, notamment lorsque les journalistes sont entendus par la justice comme témoins, ils peuvent refuser de révéler leurs sources d’information non plus seulement devant le juge d’instruction mais aussi devant le tribunal correctionnel et la cour d’assises. 

la pratique la plus contestable et toujours d'actualité semble être celle commise par les enquêteurs, sous l’ordre des magistrats du siège qui recherchent les sources journalistiques sans même les demander au journaliste lui-même et en procédant à des perquisitions.

La Cour européenne des droits de l’homme, le 25 février 2003, dans l’affaire Roemen et Schmit c/ Luxembourg (51772/99), déclare que "les perquisitions ayant pour objet de découvrir la source du journaliste – même si elles restent sans résultat – constituent un acte plus grave qu’une sommation de divulgation de l’identité de la source…". 

Cependant, la loi du 4 janvier 2010 précitée, n'envisage pas de sanction en cas de violation du secret des sources. Elle pose le principe général du secret des sources sans créer de délit autonome de violation du secret des sources.

L'atteinte au secret des sources ne constitue pas une infraction pénale et donc n'entraîne pas de sanctions directes.

En effet, le travail du journaliste n’est pas assimilé à un travail pouvant être protégé par le secret professionnel reconnu par l’article 226-13 du Code pénal.


Le législateur a néanmoins prévu des sanctions procédurales. Ainsi, aux termes de l'article 5 de la loi du 4 janvier 2010, les éléments obtenus par des réquisitions judiciaires ne peuvent être versés au dossier si la réquisition viole le principe de secret des sources.



MR.

La protection du secret des affaires

La directive (UE) 2016/943 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016, portant sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d'affaires) contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites, établit des mesures communes contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites de secrets d'affaires et ainsi vise à assurer le bon fonctionnement du marché intérieur. Elle vise à mieux protéger les entreprises européennes face à l’espionnage économique et industriel, en particulier, les PME.
L’objectif est de garantir qu’en cas de vol, d’acquisition ou d’utilisation illégale des informations confidentielles, la victime pourra se défendre devant les juridictions civiles partout en Europe.
Autrement dit, elle est destinée à avoir un effet dissuasif contre la divulgation illégale de secrets d'affaires.

Cependant, elle insiste sur la volonté de ne pas mettre en péril les droits et libertés fondamentaux ou l'intérêt général comme la sécurité publique, la protection des consommateurs, la santé publique, la protection de l'environnement et la mobilité des travailleurs.

L'objet de la protection apparaît large, qu'il s'agisse de la définition des secrets protégés ou de leurs détenteurs.

L'article 1er, paragraphe 1, de la directive définit les secrets d'affaires comme « des informations qui répondent à toutes les conditions suivantes :
- a) elles sont secrètes en ce sens que, dans leur globalité ou dans la configuration et l'assemblage exacts de leurs éléments, elles ne sont pas généralement connues des personnes appartenant aux milieux qui s'occupent normalement du genre d'informations en question, ou ne leur sont pas aisément accessibles ;
- b) elles ont une valeur commerciale parce qu'elles sont secrètes ;
- c) elles ont fait l'objet, de la part de la personne qui en a le contrôle de façon licite, de dispositions raisonnables, compte tenu des circonstances, destinées à les garder secrètes».

Une telle définition regroupe des données de nature technique (savoir-faire et procédés de fabrication, notamment) ou commerciale (fichiers clients, études de marketing, fichiers de fournisseurs) ayant pour caractéristique commune d'avoir été tenues secrètes.

Les sanctions prévues par le texte sont uniquement civiles - lesquelles devront être dissuasives mais proportionnées - mais les États conserveront la possibilité d'ajouter des sanctions pénales (art. 5 et 6).

Après la publication de la directive au Journal officiel de l'UE et son entrée en vigueur, les États membres disposeront d'un délai maximal de deux ans pour intégrer les nouvelles dispositions dans leur droit national.

La directive est entrée en vigueur le 05 juillet 2016. Elle devra être transposée en droit interne par les Etats membres au plus tard le 09 juin 2018.

En attendant, ceux-ci doivent alors encore se référer à leurs dispositions nationales sur la question.

1. Du point de vue français

En France, loin de se trouver abandonnés à un quelconque vide juridique, les secrets d'affaires bénéficient d'ores et déjà d'une protection sur le terrain de l'action en concurrence déloyale et par certains textes pénaux (abus de confiance et délit d'atteinte à un secret de fabrique, notamment).

Il n’existe pas à proprement parler de délit de « violation du secret des affaires ». (Un texte avait été proposé, mais n’est pas allé jusqu’à l’adoption définitive : une proposition de loi qui introduisait ce nouveau délit avec des sanctions de 3 ans d’emprisonnement et 375000 € d’amende).

En France, on parle plutôt de « secret de fabrique », faisant référence aux savoirs-faires et aux inventions  : celui-ci est encadré par l'article L. 1227-1 du Code du travail qui prévoit notamment une sanction pénale. Cet article est également reproduit à l'article L. 621-1 du Code de la Propriété intellectuelle.

Le secret industriel est quant à lui encadré  par l'article L. 124-4 alinéa 3 du code de l'environnement et par loi du 17 juillet 1978 qui contient des exemptions.

D’une manière générale, toutes les données paraissent communicables, y compris sur le nucléaire et les OGM. Les seules limites sont le secret de la vie privée, la sécurité nationale et les secrets industriels, le secret professionnel,  les informations couvertes par accord de confidentialité.

On peut aussi appliquer l’article 39 deuxièmement de l’ADPIC (Accord sur les aspects de Droit de Propriété Intellectuelle qui touchent au Commerce) qui dispose que « Les personnes physiques et morales auront la possibilité d'empêcher que des renseignements licitement sous leur contrôle ne soient divulgués à des tiers ou acquis ou utilisés par eux sans leur consentement et d'une manière contraire aux usages commerciaux honnêtes, sous réserve que ces renseignements : 
a)  soient secrets en ce sens que, dans leur globalité ou dans la configuration et l'assemblage exacts de leurs éléments, ils ne sont pas généralement connus de personnes appartenant aux milieux qui s'occupent normalement du genre de renseignements en question ou ne leur sont pas aisément accessibles ;
b)  aient une valeur commerciale parce qu'ils sont secrets ; et
c) aient fait l'objet, de la part de la personne qui en a licitement le contrôle, de dispositions raisonnables, compte tenu des circonstances, destinées à les garder secrets ».
Il offre ainsi une dérogation pour le domaine particulier de la propriété intellectuelle et n’est pas sans rappeler les dispositions de l’article 1 de la directive.
En France, deux décisions de 1ère instance ont pu constituer les premières condamnations de l’espionnage économique par le vol de données immatérielles (« Michelin », 21 juin 2010 et « Rose », 26 septembre 2011, rendues par le Tribunal Correctionnel de Clermont-Ferrand).

En l'espèce, les auteurs des infractions s'étaient chacun approprié ce que l’on nomme des secrets d’affaires, c'est-à-dire des informations non brevetables, couvertes par la confidentialité et ayant une valeur économique ou stratégique pour l’entreprise. Il s'agit de données immatérielles. Cela s'annonçait alors comme des décisions précurseurs de la portée de la directive.

2. Les réticences

La Presse est la plus réticente à cette directive : en effet, elle estime que celle-ci bafoue le droit d’informer des journalistes et le droit d’être informé des citoyens. (Mise en place d’une pétition notamment). Elle réclame la suppression pure et simple de cette directive qui prévoit de lourdes sanctions en cas de divulgation de secrets des affaires y compris par les journalistes. Si une source ou un journaliste "viole" ce "secret des affaires", des sommes colossales pourraient lui être réclamées. Des peines de prison pourraient même être prononcées dans certains pays.
Pourtant, les euro-députés clament que les journalistes seront exemptés de ces mesures conformément au respect du droit d’information et à la liberté d’expression (Article 5 de la directive). Mais les journalistes pensent encore qu’il s’agira uniquement d’exceptions, très rarement reconnues. En effet, l’article reste très vague et donc soumis à une large interprétation pour la retranscription dans les Etats membres.
Concernant les lanceurs d’alerte, la directive ne prévoit pas de protection pour eux, bien qu’étant tout de même mentionnés en préambule « les mesures, procédures et réparations prévues […] ne devraient pas entraver les activités des lanceurs d’alertes ».

Une directive séparée les concernant est tout de même en cours de préparation.

Cependant, en France, ils bénéficient déjà d'une protection, au sens de l'article 122-9 du Code Pénal (crée par la loi n°2016-1961 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique), qui dispose que "n'est pas pénalement responsable la personne qui porte atteinte à un secret protégé par la loi, dès lors que cette divulgation est nécessaire et proportionnée à la sauvegarde des intérêts en cause, qu'elle intervient dans le respect des procédures de signalement définies par la loi et que la personne répond aux critères de définition du lanceur d'alerte prévus à l'article 6 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique".

A ce titre le lanceur d'alerte est définie par la loi du 9 décembre 2016 précité comme "une personne physique qui révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d'un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d'un acte unilatéral d'une organisation internationale pris sur le fondement d'un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice graves pour l'intérêt général, dont elle a eu personnellement connaissance" (article 6 alinéa 1 de la loi). 

Par conséquent, ceux-ci bénéficient d'une exemption au secret des affaires lorsque l'intérêt général le permet.

MR.

Le droit de la propriété intellectuelle

Le droit de la propriété intellectuelle et le code de la propriété intellectuelle