lundi 27 février 2017

La protection du secret des affaires

La directive (UE) 2016/943 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016, portant sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d'affaires) contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites, établit des mesures communes contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites de secrets d'affaires et ainsi vise à assurer le bon fonctionnement du marché intérieur. Elle vise à mieux protéger les entreprises européennes face à l’espionnage économique et industriel, en particulier, les PME.
L’objectif est de garantir qu’en cas de vol, d’acquisition ou d’utilisation illégale des informations confidentielles, la victime pourra se défendre devant les juridictions civiles partout en Europe.
Autrement dit, elle est destinée à avoir un effet dissuasif contre la divulgation illégale de secrets d'affaires.

Cependant, elle insiste sur la volonté de ne pas mettre en péril les droits et libertés fondamentaux ou l'intérêt général comme la sécurité publique, la protection des consommateurs, la santé publique, la protection de l'environnement et la mobilité des travailleurs.

L'objet de la protection apparaît large, qu'il s'agisse de la définition des secrets protégés ou de leurs détenteurs.

L'article 1er, paragraphe 1, de la directive définit les secrets d'affaires comme « des informations qui répondent à toutes les conditions suivantes :
- a) elles sont secrètes en ce sens que, dans leur globalité ou dans la configuration et l'assemblage exacts de leurs éléments, elles ne sont pas généralement connues des personnes appartenant aux milieux qui s'occupent normalement du genre d'informations en question, ou ne leur sont pas aisément accessibles ;
- b) elles ont une valeur commerciale parce qu'elles sont secrètes ;
- c) elles ont fait l'objet, de la part de la personne qui en a le contrôle de façon licite, de dispositions raisonnables, compte tenu des circonstances, destinées à les garder secrètes».

Une telle définition regroupe des données de nature technique (savoir-faire et procédés de fabrication, notamment) ou commerciale (fichiers clients, études de marketing, fichiers de fournisseurs) ayant pour caractéristique commune d'avoir été tenues secrètes.

Les sanctions prévues par le texte sont uniquement civiles - lesquelles devront être dissuasives mais proportionnées - mais les États conserveront la possibilité d'ajouter des sanctions pénales (art. 5 et 6).

Après la publication de la directive au Journal officiel de l'UE et son entrée en vigueur, les États membres disposeront d'un délai maximal de deux ans pour intégrer les nouvelles dispositions dans leur droit national.

La directive est entrée en vigueur le 05 juillet 2016. Elle devra être transposée en droit interne par les Etats membres au plus tard le 09 juin 2018.

En attendant, ceux-ci doivent alors encore se référer à leurs dispositions nationales sur la question.

1. Du point de vue français

En France, loin de se trouver abandonnés à un quelconque vide juridique, les secrets d'affaires bénéficient d'ores et déjà d'une protection sur le terrain de l'action en concurrence déloyale et par certains textes pénaux (abus de confiance et délit d'atteinte à un secret de fabrique, notamment).

Il n’existe pas à proprement parler de délit de « violation du secret des affaires ». (Un texte avait été proposé, mais n’est pas allé jusqu’à l’adoption définitive : une proposition de loi qui introduisait ce nouveau délit avec des sanctions de 3 ans d’emprisonnement et 375000 € d’amende).

En France, on parle plutôt de « secret de fabrique », faisant référence aux savoirs-faires et aux inventions  : celui-ci est encadré par l'article L. 1227-1 du Code du travail qui prévoit notamment une sanction pénale. Cet article est également reproduit à l'article L. 621-1 du Code de la Propriété intellectuelle.

Le secret industriel est quant à lui encadré  par l'article L. 124-4 alinéa 3 du code de l'environnement et par loi du 17 juillet 1978 qui contient des exemptions.

D’une manière générale, toutes les données paraissent communicables, y compris sur le nucléaire et les OGM. Les seules limites sont le secret de la vie privée, la sécurité nationale et les secrets industriels, le secret professionnel,  les informations couvertes par accord de confidentialité.

On peut aussi appliquer l’article 39 deuxièmement de l’ADPIC (Accord sur les aspects de Droit de Propriété Intellectuelle qui touchent au Commerce) qui dispose que « Les personnes physiques et morales auront la possibilité d'empêcher que des renseignements licitement sous leur contrôle ne soient divulgués à des tiers ou acquis ou utilisés par eux sans leur consentement et d'une manière contraire aux usages commerciaux honnêtes, sous réserve que ces renseignements : 
a)  soient secrets en ce sens que, dans leur globalité ou dans la configuration et l'assemblage exacts de leurs éléments, ils ne sont pas généralement connus de personnes appartenant aux milieux qui s'occupent normalement du genre de renseignements en question ou ne leur sont pas aisément accessibles ;
b)  aient une valeur commerciale parce qu'ils sont secrets ; et
c) aient fait l'objet, de la part de la personne qui en a licitement le contrôle, de dispositions raisonnables, compte tenu des circonstances, destinées à les garder secrets ».
Il offre ainsi une dérogation pour le domaine particulier de la propriété intellectuelle et n’est pas sans rappeler les dispositions de l’article 1 de la directive.
En France, deux décisions de 1ère instance ont pu constituer les premières condamnations de l’espionnage économique par le vol de données immatérielles (« Michelin », 21 juin 2010 et « Rose », 26 septembre 2011, rendues par le Tribunal Correctionnel de Clermont-Ferrand).

En l'espèce, les auteurs des infractions s'étaient chacun approprié ce que l’on nomme des secrets d’affaires, c'est-à-dire des informations non brevetables, couvertes par la confidentialité et ayant une valeur économique ou stratégique pour l’entreprise. Il s'agit de données immatérielles. Cela s'annonçait alors comme des décisions précurseurs de la portée de la directive.

2. Les réticences

La Presse est la plus réticente à cette directive : en effet, elle estime que celle-ci bafoue le droit d’informer des journalistes et le droit d’être informé des citoyens. (Mise en place d’une pétition notamment). Elle réclame la suppression pure et simple de cette directive qui prévoit de lourdes sanctions en cas de divulgation de secrets des affaires y compris par les journalistes. Si une source ou un journaliste "viole" ce "secret des affaires", des sommes colossales pourraient lui être réclamées. Des peines de prison pourraient même être prononcées dans certains pays.
Pourtant, les euro-députés clament que les journalistes seront exemptés de ces mesures conformément au respect du droit d’information et à la liberté d’expression (Article 5 de la directive). Mais les journalistes pensent encore qu’il s’agira uniquement d’exceptions, très rarement reconnues. En effet, l’article reste très vague et donc soumis à une large interprétation pour la retranscription dans les Etats membres.
Concernant les lanceurs d’alerte, la directive ne prévoit pas de protection pour eux, bien qu’étant tout de même mentionnés en préambule « les mesures, procédures et réparations prévues […] ne devraient pas entraver les activités des lanceurs d’alertes ».

Une directive séparée les concernant est tout de même en cours de préparation.

Cependant, en France, ils bénéficient déjà d'une protection, au sens de l'article 122-9 du Code Pénal (crée par la loi n°2016-1961 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique), qui dispose que "n'est pas pénalement responsable la personne qui porte atteinte à un secret protégé par la loi, dès lors que cette divulgation est nécessaire et proportionnée à la sauvegarde des intérêts en cause, qu'elle intervient dans le respect des procédures de signalement définies par la loi et que la personne répond aux critères de définition du lanceur d'alerte prévus à l'article 6 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique".

A ce titre le lanceur d'alerte est définie par la loi du 9 décembre 2016 précité comme "une personne physique qui révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d'un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d'un acte unilatéral d'une organisation internationale pris sur le fondement d'un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice graves pour l'intérêt général, dont elle a eu personnellement connaissance" (article 6 alinéa 1 de la loi). 

Par conséquent, ceux-ci bénéficient d'une exemption au secret des affaires lorsque l'intérêt général le permet.

MR.

Le droit de la propriété intellectuelle

Le droit de la propriété intellectuelle et le code de la propriété intellectuelle